抗日战争时期，中国共产党领导的抗日根据地由工农民主政权转变为抗日民主政权，继续在边区推进司法制度的摸索建设

在立法上，1996年修订的刑事诉讼法对审判公开作了比较系统的规定，随后最高人民法院相继颁布了《关于严格执行公开审判制度的若干规定》、《关于加强人民法院审判公开工作的若干意见》，要求各级人民法院坚持依法公开审判制度，做到公开立案，公开开庭，公开举证、质证，公开宣判，进一步明确了依法公开、及时公开、全面公开三项原则，并在审判公开方面推出了一系列便民措施。  高铭暄，中国人民大学法学院教授。

少数执行人员工作作风粗暴、方法简单，存在有法不依、执法不严、以权谋私的现象。中国古代法治主义起源于春秋初叶，盛于战国时期，自汉独尊儒术以来，法治主义陵夷衰微，所谓的朝堂威武不过是维护封建集权统治的手段，司法公信维系于知县青天一人的廉正，毫无制度保证。在过去的一年里，人民陪审员制度的落实取得了显著成效，据统计，2009年全国共有55681名人民陪审员参与审理案件505412件，参与审理案件数量上升34.05%。但是在实践中，审判公开制度还有亟待完善之处，例如立案公开以及判决理由和结果的公开就不尽如人意。然而任何监督都必须以惩治作为保障，否则监督措施就难以取得预期成效。

1949年《中国人民政治协商会议共同纲领》第17条规定：废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度，制定保护人民的法律、法令，建立人民司法制度。本文在对中国司法公信力的衍生与发展进行历史考察的基础上提出了实现司法公信力的具体途径，这不仅是国家司法改革的实践要求，也是辩证逻辑方法论在科学研究中的体现。二是因与金钱利益结合而带有反社会性或违反公共秩序，如证人为真实证言而约受金钱利益、公务员行使正当职务而约受报酬等。

对此，传统见解持肯定观点，认为违反民法专门的强行性规定当属违反概括性规定中所称的禁止性规定，其适用依据为概括性规定。参见《日本民法典》第90条（渠涛编译：《最新日本民法》，法律出版社2006年版，第24页）。[54]但所附条件应使法律行为全体内容具有反社会性，否则不影响法律行为的内容。在整个私法领域中，法律行为是实现私法自治的主要工具，[1]但当事人的意思自由既不能违反法律规定的强制性或禁止性条款，也不能违反公序良俗等基本原则。

第二，规范的对象或重心。[27]我国台湾地区学者王泽鉴认为，至于何者为取缔规定，何者为效力规定，难免争议，应综合法规意旨，权衡相冲突的利益（法益的种类、交易安全，其所禁止者系针对双方当事人或仅针对一方当事人等）加以认定（同前注[6]，王泽鉴书，第225页）。

[55] 第三，剥夺或极端限制他人自由的行为。针对债法中的合同关系则依类型自由处置，法律对法律行为内容的要求通常取决于当事人的协商结果，债法的众多条款对当事人无约束性。后者是指法律命令不为某种行为的规定。而公共秩序关乎公共安全和外部秩序，在伦理学上属于中性概念，并且其原本意义主要使用于所有国际私法领域，被作为外国法在本国适用的界线。

前者侧重于外部秩序建设，后者源自于内部观念要求，但维持善良风俗应适合国家的一般利益，而尊重国家一般利益也是时代道德观念的要求。以不否定其行为效力为目的者，称为取缔规定。因此，欲具体探究立法意图对法律行为制约的程度以明确规范属性的判断依据，应重点考虑如下因素。譬如，针对物权关系、婚姻继承关系等，法律一般强调类型强制即只有法律行为内容符合法定要求的行为类型才能有效。

[17]例如，2003年3月1日起施行的《农村土地承包法》第55条规定承包合同中违背承包方意愿或者违反法律、行政法规有关不得收回、调整承包地等强制性规定的约定无效，即属此种情况。[50] 第二，法律行为内容违反正义或正当观念。

本文兼顾二者予以分类。理由是原文并不以法律有明文规定为限，如自法律目的观之系生他种效果，并不以之无效者也包含在内，这一点与我国台湾地区民法第71条规定正相同。

主要表现为：一是法律行为的中心目的本身有反社会性或违反公共秩序，如赃物、人身等买卖，包括劝诱犯罪或为其他违法行为，如赃物收买之委托，拍卖或投标之际进行的围标约定，[51]以及以他人损失而受偶然利益的侥幸行为，如未经许可的赌博、彩票行为等。此点从德国法仅强调不得违反善良风俗而未涉及公共秩序的规定中也能得到印证。[11]同前注[6]，王泽鉴书，第222～223页。[6]参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2010年版，第223页。[38]同前注[1]，卡尔·拉伦茨书，第597页。即使某些规定本身按理不能作为否定法律行为效力的理由，但如果不以其违法行为为无效，难达该规定之目的时，也可使之成为效力规定，如民间借贷行为，若有高利贷，至多是高利贷部分无效，而非全部无效，但若构成非法集资，纵然相对方不存在主观恶意，也应以违反强行法规定为由认定该集资行为无效。

而法律对法律行为内容的要求和干预，就是通过强行性规范和公序良俗的概括性规定来实现的。[41]其实，将有悖于公序良俗的法律行为认定为无效的真正意义，不是在于为伦理秩序服务，使道德性义务成为法律义务，而是在于不使法律行为成为违反伦理的工具。

这也说明以是否直接规范私法自治为由而否定专门规定不属概括性规定的范畴，有失偏颇且易生理解混乱之后果。在适用强行性概括性规定时，既要明确概括性规定适用的前提，又需严守基本底线，即唯在规范目的属效力规定时方可作为否定法律行为效力的依据。

[32]同前注[6]，王泽鉴书，第224页。[24]我国大陆学者对此问题的探讨尚属起步阶段，更无统一见解，[25]以致实务中通常在辨别某强制性或禁止性规定是取缔规定还是效力规定时都不陈述理由而依直觉判断

比如，当事人在谈判时的信息不对称程度如何、当事人面临的策略行为是什么、当事人对未来的预期如何等等。又根据作者从中国期刊网经济类项下检索的2000年至2005年经济学论文，共计1276篇，其中输出关键词为法律经济学或之类的论文共计276篇，而将上述关键词改为标题进行检索的论文共计16篇。二、主流法学界为何对法律经济学加以排斥 虽然我们承认，我国的法律经济学还处于初级阶段，研究还不够深入等因素是导致我国主流法学界忽视法律经济学研究的部分原因，但是，我国法学界自身固有的保守主义和注释法学的传统不能不说是一个重要的原因。可见，经济学家，尤其是研究产权理论的产权经济学家，借用有关财产法（如物权法）理论，就可以避免研究的重复，提高研究的效率。

需要法院干预才能执行，因此不应当鼓励当事人签订惩罚性违约金条款。进入专题： 法经济学 民商法 经济法 。

[11]莫顿·米勒，1990年诺贝尔经济学奖获得者，美国芝加哥大学经济学教授。比如，从研究上来看，据不完全统计，现有国内的法律经济学论文大多数发表于经济类期刊，[1]而发表于法学类期刊的少数法律经济学论文，则主要以民商法学、经济法学论文为众。

虽然这种区分不是绝对的，但二者的差别还是客观存在的。[7]参见苏力为（美）埃里克森著《无需法律的秩序》一书（中译本由北京大学出版社于2003年6月出版）所做的中文序言。

对法律经济学来说，成熟法学的基本特点，是能够用法律来预言和解释经济规律。[24]比如，虽然对违约金的规制在大陆法系和英美法系之间存在区别：前者一般认为违约金条款是有效的，只有在过分高于实际损失时才需要进行调整。这些标准的大量存在意味着法院在将案件事实与法律标准进行对接时必须进行利弊分析，考虑经济生活现实。[9] 第三，规则落实层面的可操作性比较差的弊端。

[10]比如，我国公司法和证券法的可诉性差，将经济理论上存在的中小股东权利剥夺殆尽，由此导致了我国证券市场投资者的普遍投机心理和奇高的换手率。[10]其中，缺少对具体法律规则的考量，如财政法、计划法等宏观调控法缺乏可诉性规则，公司法、证券法缺乏民事赔偿责任规则，特别是诸多民商法和经济法制度出台后缺乏法律实施。

如果这种局面不得到改观，势必影响法律经济学研究在中国的发展。[4]比如由浙江大学经济学院和山东大学经济研究中心发起并主办的全国法经济学论坛至今已召开五届，集中发表法经济学论文的刊物《制度经济学》至今已出版五期。

后者则对违约金条款持相当抵触的情绪，虽然近年来态度有所缓和，但仍然坚持违约金应当与预期或者实际损失保持合理关系。还是以违约金问题为例，此时，需要根据之前的工作给出一些假设，并且定义相关的变量。